Davanti alle domande dell’autorità giudiziaria, l’indagato e l’imputato possono tacere: la c.d. “facoltà di non rispondere” è espressione del principio generale per cui l’individuo può astenersi dal collaborare con l’autorità che compie accertamenti sul suo conto. In proposito, l’art. 64, comma 3 c.p.p. prevede che prima dell’interrogatorio (o prima dell’esame dell’imputato, se si versa già nella fase processuale[1]), la persona sia avvertita circa “la facoltà di non rispondere ad alcuna domanda (…)”, in modo da essere resa edotta della latitudine del proprio diritto di difendersi tacendo.
Ora, se all’indagato e all’imputato è riconosciuto il diritto di non rispondere (e di mentire)[2] alle domande dell’autorità giudiziaria, è evidente che una tale guarentigia possa entrare in contrasto con quelle norme incriminatrici penali che impongono ad alcuni soggetti un dovere di comunicare determinate informazioni e di farlo secondo verità. In altri termini, come si concilia la presenza di norme che obbligano a “parlare” con l’esistenza di un generale diritto al silenzio (e al mendacio) da parte dell’indagato e dell’imputato?
Al riguardo, risulta interessante una recente sentenza della quinta Sezione della Cassazione[3] che ha confermato un già consolidato orientamento in merito ai rapporti fra il diritto al silenzio e il reato di cui all’art. 2638 c.c. (Ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza).
La norma penale contiene al primo comma le due fattispecie alternative di esposizione[4] di “fatti materiali non rispondenti al vero (…) sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria” dei soggetti sottoposti alla vigilanza di autorità quali CONSOB e Banca d’Italia, o di occultamento[5] “con mezzi fraudolenti” di fatti da comunicare inerenti alla medesima situazione “economica, patrimoniale o finanziaria”.
Al secondo comma si trova la fattispecie di ostacolo alle funzioni dell’organo di vigilanza, realizzabile in qualsiasi forma, anche attraverso l’omissione delle comunicazioni dovute per legge alle autorità del settore[6].
Tornando all’interrogativo che si è delineato, la domanda posta ai giudici di legittimità era la seguente: può ritenersi scriminata per esercizio del diritto difesa (art. 51 c.p.) la condotta di colui che non comunichi alle autorità di vigilanza quanto richiesto dalla legge, sul presupposto che dalle informazioni trasmesse possa derivare una propria responsabilità anche penale?
Con la sentenza n. 27569/2025 la Cassazione ha confermato l’orientamento inaugurato dalla sentenza n. 3555/2021, ritenendo prevalente il bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice rispetto al diritto a non autoaccusarsi. Infatti, nonostante il ricorrente abbia correttamente allegato la derivazione internazionale del principio nemo tenetur se detegere[7], nonché la sua applicabilità anche ai «procedimenti amministrativi funzionali all’irrogazione di sanzioni a carattere punitivo», la Cassazione ha comunque giudicato penalmente rilevante il fatto contestato, visto che «rispetto ad un obbligo di dichiarare il vero previsto dalla legge, il profilo di falsità che connota la condotta contestata costituisce un quid pluris rispetto al dovere di collaborazione con l’autorità». Nello specifico, riprendendo i dicta della Corte di Giustizia dell’Unione europea, i giudici di legittimità hanno ritenuto che non possa ritenersi scriminato per diritto di difesa il comportamento di colui che nei confronti dell’autorità amministrativa attui una serie di «comportamenti ostruzionistici che cagionino indebiti ritardi allo svolgimento dell’attività di vigilanza»[8].
Peraltro, la posizione della Cassazione è piuttosto singolare perché mal si concilia con una serie di rilievi che discendono dalla sentenza n. 84/2021 della Corte costituzionale. Con tale pronuncia, la Consulta ha dichiarato costituzionalmente illegittimo per contrasto con il diritto di difesa l’art. 187-quinquiesdecies TUF (d. lgs. 58/1998), che sanziona amministrativamente le condotte di chi “non ottemperi (…) alle richieste della Banca d’Italia e della Consob, ovvero non coopera con le medesime (…) al fine dell’espletamento delle relative funzioni di vigilanza ovvero ritardi l’esercizio delle stesse”. In particolare, secondo la Corte costituzionale, l’art. 187-quinquiesdecies TUF risulta illegittimo “nella parte in cui si applica anche alla persona fisica che si sia rifiutata di fornire alla CONSOB risposte che possano far emergere la sua responsabilità per un illecito passibile di sanzioni amministrative di carattere punitivo, ovvero per un reato”.
Già dalla propria formulazione, è evidente come la disposizione dell’art. 187-quinquiesdecies TUF ricalca da vicino la norma incriminatrice al punto da prevedere una clausola di salvaguardia (“fuori dei casi previsti dall’articolo 2638 del codice civile”) che regolamenta i rapporti fra le due disposizioni.
Ora, mettendo insieme tutti gli elementi appena visti, viene da chiedersi il motivo per il quale la Cassazione abbia ritenuto cedente il diritto al silenzio dell’imputato rispetto all’interesse al perseguimento del reato di cui all’art. 2638 c.c.: infatti, se rispetto all’illecito amministrativo il diritto di difesa impone che il soggetto possa tacere e, così facendo, ostacolare l’attività di vigilanza dell’autorità, non si vede perché mai ciò non debba valere anche per l’omologo art. 2638 c.c.
L’unico motivo logico sembrerebbe risiedere nel fatto che il disvalore della condotta sanzionata dall’art. 2638 c.c. è maggiore rispetto a quello di quella prevista dalla disposizione amministrativa: dato che le condotte selezionate dalla norma incriminatrice risultano maggiormente lesive del bene giuridico, la tutela del nemo tenetur potrebbe essere ritenuta cedente rispetto all’interesse alla punizione di condotte massimamente lesive del corretto esercizio delle funzioni di vigilanza. Ma allora, la “partita” deve giocarsi sul piano dell’esatta interpretazione delle distinte fattispecie sanzionatorie, ritenendosi penalmente rilevante (e, dunque, non scriminato dall’esercizio del diritto di difesa) solo quel silenzio che cagioni «l’evento di ostacolo all’esercizio delle funzioni di vigilanza [che] ‘si realizza con l’impedimento in toto di detto esercizio ovvero (…) con il frapporre al suo dispiegarsi difficoltà di considerevole spessore o con il determinarne un significativo rallentamento: difficoltà o rallentamento che devono dar corpo ad un effettivo e rilevante ostacolo alla funzione di vigilanza»[9]. Per converso, il silenzio (o il mendacio) potrà risultare scriminato solo in presenza di un «mero ritardo che non rechi effettivo e rilevante pregiudizio all’esercizio dell’attività di vigilanza»[10].
È evidente, a questo punto, che lo spazio applicativo per l’art. 187-quinquiesdecies TUF – e, conseguentemente, per il silenzio lecito – sia piuttosto esiguo, potendo ritenersi scriminato solo quel silenzio da cui non derivi l’evento-ostacolo alle attività di vigilanza previsto dall’art. 2638 c.c.
[1] Nel codice, peraltro, le norme sull’esame dell’imputato non richiamano le garanzie di cui all’art. 64 c.p.p., motivo per il quale la Corte costituzionale (sent. n. 191/2003) ha esteso la normativa prevista per l’interrogatorio anche al caso in cui lo stesso si sottoponga alla cross-examination durante l’istruttoria.
[2] O. Mazza, I soggetti, in Procedura penale, Milano, 2019, p. 152-153, in cui si evidenzia come dal versante passivo del diritto all’autodifesa possano trarsi diverse facoltà: «quella di non autoincriminarsi (privilege against self incrimination), quella di rimanere in silenzio di fronte alle singole domande o di rifiutare complessivamente il dialogo e quella di non essere interrogato dal giudice o dalle parti (right not to be questioned)».
[3] Cass. pen., sez. V., n. 27569/2025.
[4] E. Musco, I nuovi reati societari, Milano, 2002, p. 189, ritiene che l’informazione, oltre che falsa, debba anche risultare insidiosa, nonostante manchi nella norma qualsiasi riferimento all’idoneità ingannatoria dell’informazione trasmessa. Questo perché solitamente la falsa comunicazione di dati contabili è difficile da verificare e si rischia di risolvere il giudizio di falsità “nel differente apprezzamento della valutazione da parte dell’organo di controllo”.
[5] M. Lovecchio Musti, Ostacolo all’esercizio delle autorità pubbliche di vigilanza (art. 2638 c.c.), in A. Rossi (a cura di), Reati societari, Torino, 2005, p. 247 ritiene che il silenzio debba essere corredato da elementi decettivi che non consentano che l’autorità di vigilanza si accorga dell’incompletezza dell’informazione trasmessa.
[6] C. Sartoriello, Obbligo di collaborazione con le autorità di vigilanza ex art. 2638 c.c. e diritto al silenzio: una questione mal posta, in IUS soc., 18 febbraio 2022, p. 4, nota che “il reato sussiste (…) in presenza di una qualsiasi attività di ostacolo che sia idonea ad impedire all’autorità di vigilanza di esercitare le proprie funzioni e l’unico elemento di descrizione della condotta incriminata è rappresentato dal richiamo al comportamento omissivo, nel senso che (…) il reato può essere realizzato anche mediante il mancato invio all’autorità di vigilanza delle comunicazioni imposte dalla legge o richieste dallo stesso organo di controllo”.
[7] Nei motivi di ricorso (§ 2.5.5 della sentenza), si evidenzia come il diritto a non autoaccusarsi costituisca “un corollario dei principi di cui agli artt. 24 comma 2, 111 Cost. e dell’art. 6, par. 2, CEDU”.
[8] Corte Giust. UE – Grande Sezione 2 febbraio 2021 DB-Consob, C-481/19 prosegue notando come l’omessa collaborazione possa essere costituita da “un rifiuto di presentarsi ad un’audizione prevista da tali autorità o di manovre dilatorie miranti a rinviare lo svolgimento dell’audizione stessa”.
[9] Cass. sez. V, n. 21878/2023, che richiama Cass. sez. V, n. 29377/2019.
[10] Cass. sez. V, n. 29377/2019.