Il sistema delineato dal d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 (il cd. Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione) costituisce, da ormai più di un decennio, uno degli strumenti attraverso i quali il legislatore ha inteso porre un argine alla circolazione dei proventi delle attività delittuose. In realtà, dallo stesso impianto normativo risulta chiaro che la materiale apprensione da parte dello Stato dei beni che costituiscono il frutto di attività illecite è da considerarsi solamente come mezzo per un più ampio e diverso fine. Infatti, secondo un approccio non distante da quello delle misure di sicurezza reali già previste nel Codice penale, le misure di prevenzione perseguono l’obbiettivo di azzerare – o, comunque, di limitare – il risultato economico delle condotte illecite. Se una così profonda ingerenza della “mano pubblica” sugli aspetti patrimoniali penalmente rilevanti può costituire una controspinta psicologica all’agire criminale (nella logica per la quale l’attività penalmente illecita “non paga”), il rischio che si palesa dietro l’angolo è evidentemente quello di colpire anche assets gravati da diritti di terzi estranei all’attività illecita.
In base agli artt. 18, 26 e 52 d.lgs. 159/2011 possono individuarsi molteplici figure di “terzo”[1] differenziate sulla base dell’intensità del legame che intercorre fra la situazione giuridica di quest’ultimo ed il bene concretamente oggetto di ablazione. Qui ci interessa sottolineare la peculiare posizione in cui viene a trovarsi la persona fisica o giuridica – estranea all’attività illecita del proposto – titolare di un diritto di credito assistito da una garanzia reale (pegno o ipoteca), la quale evidentemente vanta un interesse indiretto[2] sul bene interessato dalla misura.
In generale, in base all’art. 52 d. lgs. 159/2011, il terzo – per ottenere il riconoscimento del proprio credito – deve provare:
1) l’anteriorità del diritto rispetto alla misura ablativa (sequestro o confisca);
2) il non asservimento del credito stesso all’attività illecita (o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego);
3) la propria buona fede ed il proprio inconsapevole affidamento.
Se per quanto riguarda l’anteriorità del diritto rispetto alla misura soccorre la disposizione civilistica dell’art. 2787 c.c., si deve porre l’attenzione sugli ulteriori requisiti richiesti dalla norma. In particolare, preme osservare la ricostruzione effettuata dalla giurisprudenza di legittimità a proposito della (non) strumentalità del credito rispetto all’attività illecita, della buona fede e dell’inconsapevole affidamento (art. 52 comma 1 lett. b, d. lgs. 159/2011).
La tanto risalente quanto illuminante sentenza a Sezioni Unite Bacherotti – affermando che in presenza di buona fede del terzo la confisca non comporta l’estinzione dei diritti reali di garanzia sui beni poi confiscati – ha sottolineato che la strumentalità del credito all’attività illecita non sussiste quando non sia ravvisabile “un collegamento tra la posizione del terzo e la commissione del fatto reato”.[3] Inoltre, ha avuto cura di precisare come una tale strumentalità – a parità di condizioni – possa ritenersi insussistente anche a prescindere dall’eventuale vantaggio tratto dal terzo dall’attività criminosa altrui. In altri termini, è a carico del terzo la dimostrazione di una distanza “oggettiva” fra il proprio credito ed il bene oggetto di ablazione da parte dello Stato.
Sotto il profilo soggettivo, invece, nonostante l’art. 52 comma 3 tipizzi il contenuto dell’onere probatorio[4] , la buona fede e l’affidamento incolpevole del terzo rischiano di diventare un pericoloso grimaldello laddove se ne ipotizzi l’assenza perché questi “non poteva non sapere”. Un tale pericolo peraltro pare scongiurato dalla maggior parte della giurisprudenza, la quale tende ad escludere una condizione di buona fede ed affidamento incolpevole laddove l’effettiva posizione del soggetto (proposto) nei cui confronti veniva acquisita la garanzia non risultava conoscibile dal terzo con l’adempimento diligente degli obblighi di informazione ed accertamento[5].
Con riferimento a tale ultimo punto, risultano eloquenti quelle pronunce di legittimità che hanno precisato la portata della diligenza richiesta al terzo cd. “qualificato”, ossia a quella persona fisica o giuridica alla quale – per le caratteristiche dell’attività che professionalmente svolge – è richiesta una particolare attenzione nella scelta del proprio debitore. Nello specifico, è stato riconosciuto che il giudice di merito, ai fini dell’accertamento della buona fede, deve sindacare “il contenuto dell’istruttoria svolta dall’istituto finanziario che ha erogato il finanziamento, con particolare riferimento a una seria, approfondita e autonoma ricostruzione (anche mediante l’intervento di organi tecnici esterni alla filiale ovvero a livello di audit) delle caratteristiche soggettive e patrimoniali dei soggetti coinvolti. Tale ricostruzione (…) riguarda, esemplificativamente, l’accertamento della capacità finanziaria e delle condizioni patrimoniali del debitore e della famiglia, l’accertamento dell’esistenza di una capacità reddituale adeguata a restituire il finanziamento e a mantenere il debitore e la famiglia, nonché i beni di cui essi dispongono o che stanno acquisendo”[6].
Sempre con riguardo alla buona fede del terzo “qualificato”, la Cassazione ha avuto modo di precisare i contorni del sindacato del giudice di merito, affermando che “(…) l’insufficiente valutazione del merito creditizio del beneficiario dell’erogazione del mutuo può condurre a escludere la buona fede solo se il giudice fornisca adeguata motivazione fondata non su un generico canone di buona gestione bancaria, ma su quello specifico della buona fede richiesta per il finanziamento del destinatario. In sostanza, non basta (…) che l’erogazione del mutuo non sia conforme ad una corretta gestione bancaria, ma occorre che il mancato rispetto degli obblighi di diligenza (…) sia sintomatico della mancanza di buona fede”[7].
Dunque, anche ai fini della materia in esame, assumono importanza gli obblighi e le buone prassi legate al KYC (know your customer) e CDD (customer due diligence): l’adeguata verifica della clientela e del titolare effettivo dell’operazione da parte dell’operatore professionale assumono importanza non solo nella fase “fisiologica” prevista dalla normativa di settore (ad esempio, gli artt. 17, 18 e 19 d. lgs. 231/2007 in materia di antiriciclaggio) ma anche e soprattutto nell’eventuale fase “patologica”. In altri termini, secondo la Cassazione le regole previste in materia di verifica della clientela assumono rilievo tanto per l’operatore economico quanto – in secondo luogo – per il giudice, chiamato ad accertarne la buona fede e l’inconsapevole affidamento attraverso una revisione critica delle scelte da quest’ultimo effettuate. Ciò significa, in breve, che “la buona fede deve escludersi non solo quando la banca fosse a conoscenza del nesso di strumentalità all’atto della erogazione del credito, ma anche quando l’ignoranza dipenda da colpa, ossia quando avrebbe potuto venire a conoscenza di tale nesso con l’ordinaria diligenza (…) rispettando gli obblighi ai quali viene fatto riferimento nel citato comma 3. (…) deve sussistere un nesso di causalità tra il mancato rispetto di detti obblighi e la mancata conoscenza del nesso di strumentalità prima dell’erogazione del credito. Se non ricorre la buona fede, anche allorché la consapevolezza del nesso di strumentalità sia mancata in dipendenza di un atteggiamento colposo dovuto ad imprudenza, negligenza e imperizia, è comunque necessario che il fatto, pur non essendo stato conosciuto, fosse conoscibile con l’uso della ordinaria diligenza e prudenza, ossia rispettando gli obblighi suddetti. Si è precisato che l’accertamento della esistenza di un nesso eziologico tra la violazione degli obblighi e la mancata conoscenza della strumentalità del credito si impone soprattutto quando il creditore abbia evidenziato, a sostegno della propria buona fede, che intercorre un notevole lasso di tempo tra la erogazione del credito e la adozione delle misure di prevenzione (Sez. 5, n. 17968 del 01/03/2019 Rv. 276849)”[8].
Avviandoci alle battute finali, non resta che porre l’attenzione ai profili processuali della garanzia in esame, per la quale risulta nodale l’art. 23, comma 4 d. lgs. 159/2011: esso impone ai terzi che vantino diritti reali di garanzia sui beni in sequestro di intervenire all’udienza camerale fissata dal giudice con decreto nei trenta giorni successivi all’esecuzione della misura. Secondo una recente pronuncia della Cassazione, la partecipazione all’udienza di confisca consente (rectius, impone) al terzo di richiedere al giudice il riconoscimento dei già visti presupposti per la tutela del proprio credito[9]. Una tale precisazione – in astratto favorevole al terzo, visto il precedente orientamento che ne ammetteva l’intervento solo nella fase esecutiva, ossia nell’udienza specificamente prevista ai fini della verifica dei crediti ex art. 57 – non sembra però in grado di rivoluzionare la materia. Infatti, nonostante la partecipazione al procedimento già nella fase esecutiva permette in astratto un riconoscimento integrale del credito del terzo, questi dovrà sobbarcarsi inevitabilmente i tempi ed i costi dell’intera fase di cognizione. Per questo motivo, soprattutto in presenza di importi non elevati, converrà comunque l’intervento “a posteriori” durante la fase di esecuzione (ex art. 57).
- Terzo erede o avente causa (art. 18); terzo intestatario reale/fittizio (art. 26); terzo titolare di diritto di credito o reale di garanzia (art. 52). ↑
- F. Menditto, Le misure di prevenzione personali e patrimoniali. La confisca allargata (art. 240-bis c.p.), vol. 1, Milano, 2019, p. 247 e 719, sottolinea come “l’interesse dei terzi, in questo caso, (…) deriva (…) dal vantare una garanzia patrimoniale all’adempimento dei debiti contratti dal proposto o dal responsabile del reato. (…) Il terzo si vede privato del bene grazie al quale avrebbe potuto soddisfare il proprio credito a causa del depauperamento del patrimonio del debitore derivante dalla devoluzione del bene allo Stato”. ↑
- Cass. pen, SS.UU., 28 aprile 1999, n. 9, Bacherotti; Cass. pen. SS.UU., 19 gennaio 2012, n.14484, la quale ha affermato che non è confiscabile – ai fini penali – l’automobile condotta in stato di ebrezza dall’autore del reato se la società di leasing, proprietaria del veicolo, risulti estranea al reato. ↑
- Art. 52 comma 3: Nella valutazione della buona fede, il tribunale tiene conto delle condizioni delle parti, dei rapporti personali e patrimoniali tra le stesse e del tipo di attività svolta dal creditore, anche con riferimento al ramo di attività, alla sussistenza di particolari obblighi di diligenza nella fase precontrattuale nonché, in caso di enti, alle dimensioni degli stessi. ↑
- F. Menditto, Le confische di prevenzione e penali. La tutela dei terzi, Milano, 2015, p. 261; vd. anche Cass. pen. sez. I, 07/02/2017, n.37558 che, richiamando Cass. pen. sez. I, 24 aprile 2011, n. 30326 ha affermato che va di certo esclusa una accezione della buona fede che, facendo leva sulla necessità di un atteggiamento doloso del terzo, finisca per attribuire alla relativa nozione un ambito estremamente restrittivo, al punto da configurare la posizione soggettiva del detto terzo come necessaria adesione consapevole e volontaria alla altrui attività illecita. (…) rappresenta un principio fondamentale dell’ordinamento, che trascende la ripartizione tra diritto civile e diritto penale, quello per cui la nozione di colpevolezza o di volontà colpevole abbraccia sia il dolo che la colpa e che, conseguentemente, un comportamento non può classificarsi come incolpevole non soltanto quando esso sia qualificato dal dolo (vale a dire, dalla consapevolezza e dalla volontà della condotta e dell’evento), ma anche quando tale consapevolezza e tale volontà siano mancate in dipendenza di un atteggiamento colposo dovuto ad imprudenza, negligenza ed imperizia: sicché non può parlarsi di comportamento incolpevole qualora il fatto, pur non essendo stato conosciuto, sia tuttavia conoscibile con l’uso della ordinaria diligenza e prudenza. ↑
- Cass. pen. sez. I, 7 febbraio 2017, n.9677, prosegue affermando che “gli indicati elementi possono essere acquisiti, esemplificativamente, mediante le dichiarazioni dei redditi relative a un adeguato ambito temporale, le usuali informazioni commerciali, finanziarie e l’esame delle fonti aperte (giornali ed altri media), nonché per mezzo delle ulteriori informazioni specifiche acquisibili, nelle ristrette realtà territoriali in cui opera il soggetto, mediante la clientela e il contesto socio-economico di riferimento. (…) l’attività dell’istituto deve anche avere a oggetto la verifica dello scopo e delle finalità del negozio giuridico, con riferimento all’effettività e concreta operatività dei soggetti economici coinvolti, alla regolarità amministrativa dell’operazione sottostante, nonché alla sostenibilità finanziaria del negozio, sia con riguardo al debitore sia con riguardo all’eventuale altro contraente, allo scopo di adempiere ai doveri propri dell’intermediario finanziario (…)”. ↑
- Cass. pen. sez. V, 18/11/2019, n.3250 ↑
- Cass. pen. sez. V, 18/11/2019, n.3250 ↑
- Cass. pen. sez. II, 30 maggio 2024, n.25558. ↑